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■ 총평 

제6회 변호사시험 선택법 노동법 사례형 문제의 경우 근로기준법과 노동조합법 분야에 있어서 그동안 가장 중요하고 전형적인 주제로 여겨진 쟁점들이 대부분 출제되어 출제경향과 난이도 모두 무난했던 것으로 평가할 수 있다. 

특히 근로기준법 사례에서 징계해고의 사유, 양정, 절차적 정당성을 묻는 문제는 충분히 예상 가능했던 범위의 출제였기 때문에 기본 법리를 잘 이해한 수험생이라면 무난하게 답안을 작성했을 것으로 보인다. 다만, 법령과 판례의 근거를 얼마나 풍부하게 제시하고 있는지, 사례에서 주어진 사실관계를 통해 관련 법리를 잘 포섭했는지 여부에 따라 점수가 크게 달라질 수 있어 변별력도 있는 문제였다고 보여진다. 

노동조합법 사례에서는 정당한 조합활동과 불이익취급 부당노동행위에 대한 문제가 출제되었는데, 이 중 특히 허가제 유입물 배포행위와 정당한 조합활동인지 여부가 주된 쟁점이었다. 위 쟁점은 필자도 특강을 통해 제공한 기출쟁점표에서 2014년 제3차 변호사시험 모의고사와 최근 공인노무사 시험에서 출제된 유력 판례이므로 출제 가능성이 높다는 의견을 반복적으로 제시한 바가 있다.

다만, 30점 배점의 부당노동행위 신청 주체에 대한 문제에서는 평소 이 부분을 눈여겨보지 않았던 수험생들의 입장에서는 다소 당황했을지도 모른다. 관련 법조항을 유심히 살펴 볼 필요가 있었다. 노동조합법 제7조에서 법외노조의 경우 부당노동행위 구제를 신청할 수 없다고 규정하면서도 위 규정은 불이익취급 부당노동행위의 경우 근로자의 보호를 부인하는 취지로 해석해서는 안된다는 규정을 두고 있기 때문에 법외노조와 달리 소속 조합원이라도 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 할 수 있다는 해석이 가능해진다. 따라서 법조항을 제대로 찾아냈다면 리걸마인드를 통해 해결 가능한 문제였다고 보여진다. 

■ 해설 

<제1문에 대하여> 

제 1문은 징계해고 사유의 정당성, 징계양정과 관련하여 형평(평등)의 원칙 위반 여부, 취업규칙 등에 징계절차 규정이 없는 경우 사전통지나 변명의 기회 등을 부여해야 하는지 여부 등이 주된 쟁점이었다. 징계사유와 관련해서는 취업규칙 또는 단체협약의 해고사유로서 '업무 외의 사건으로 형사상 유죄판결을 받은자'를 규정하고 있을 때 구체적 사안에서 해고 사유로 정당성이 인정되는지 여부를 논한 판례(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다7066 판결)를 언급하여 해고 사유로 규정되어 있더라도 일률적으로 판단할 수 없다는 점을 명시해야 한다. 

징계양정과 관련해서는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다는 판례법리(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결)를 근거로 동종의 비위행위를 저지른 근로자에 비해 근로자 갑에 대한 징계해고는 부당하다는 점을 언급할 필요가 있었다. 

징계절차와 관련해서는 징계절차에 관한 규정이 없는 경우 징계절차를 거치치 않은 것을 무효라고 볼 수 없다는 판례법리(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다4775 판결)를 설시하여 사안을 포섭해야 했다.

마지막으로 징계해고 통지와 관련하여, 징계 해고 통보서에 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만을 나열하는 것으로 해고사유의 기재가 충분히 이루어졌다고 볼 수 없다는 판례법리를 언급하여 해고 통지의 효력이 없다는 결론을 냈다면 무난한 답안이 되었다고 보여진다. 기타 30일전 해고예고는 해고의 효력규정은 아니라는 점도 함께 언급했다면 추가 점수를 받을 수 있을 것으로 보인다.

<제2문에 대하여> 

제 2문의1은 설립신고를 하지 않은 법외노조의 부당농동행위 구제신청의 당사자 적격에 대해 묻는 문제였는데, 위에서 언급한 바와 같이 노동조합법 제7조의 취지를 살려 법외노조와 달리 법외노조에 소속된 조합원은 불이익취급 부당노동행위 구제신청을 할 수 있다는 점을 언급하면 무난한 답안이 될 수 있다고 보여진다. 

제2문의2는 불이익취급 부당노동행위 문제를 묻는 문제로서 노동조합법 제81조 1호조문을 설시하고, 정당한 조합활동의 의미(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결)와 단체협약에 유인물의 배포에 허가제를 채택하고 있다고 할지라도 유인물 배포행위가 정당한가 아닌가는 허가가 있었는지 여부만 가지고 판단할 것은 아니고, 그 유인물의 내용이나 배포방법 등 제반사정을 고려하여 판단되어져야 한다는 판례법리(대법원 1991. 11. 12. 선고 91누4164 판결)를 언급하여야 한다. 사안의 경우 취업시간 아닌 점심시간에 집회를 개최한 점, 유인물의 내용이 집단적 근로관계의 지위 향상을 위한 내용인 점, 그 문서의 내용이 전체적으로 보아 진실한 것으로 볼 수 있는 점에 비추어 그와 같은 문서의 배포행위는 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는 것으로 볼 수 있다고 판단된다.

또한, 부당노동행위 의사에 대한 입증책임은 근로자에게 있으나, 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반사정을 비교 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다는 판례법리((대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7685 판결).를 근거로 대표이사의 발언을 통해 부당노동행위 의사를 추정할 수 있다고 포섭할 수 있다. 

근로자와 사용자 관계를 규율하는 법으로서 변호사 활동을 시작하게 되면 곧바로 실무에 적용할 수 있는 과목이다. 그동안 상대적으로 방대한 노동법을 수험용으로 공부하느라 어려움도 있었겠지만 이를 자양분으로 삼아 우리나라 기업과 근로자의 정당한 권익을 위해 활동하는 훌륭한 변호사로 성장하기를 바라며 총평을 마친다.