[2018년 제7회 변호사시험 노동법 총평_정원진 변호사]

                                           정원진 변호사 메가로이어스(www.megalawyers.co.kr)

총평
제7회 변호사시험 노동법 사례형 시험은 지난 출제 경향과 달리 다소 낯선 쟁점이 등장하였다. 그러나 모의고사 문제와 조문을 충분히 숙지한 수험생이라면 무난하게 풀 수 있는 문제이다. 특히 근로기준법에서는 기존에 변호사시험에 출제되지 않았던 임금 문제가 새로운 쟁점으로 대거 등장하여 수험생들이 현장에서 당황하였을 수 있으나, 제1문의 1은 2013년 제2차 및 2014년 제2차 모의시험에서 이미 접해보았던 쟁점이었고, 제1문의 2는 근로기준법과 시행령 규정만 찾으면 충분히 해결할 수 있는 문제였다고 보여진다.

노동조합및노동관계조정법의 제2문의1은 지역적 구속력의 효력을 물었는데 조문과 제도의 취지, 판례법리를 제대로 숙지하지 못하면 자칫 잘못된 답안을 도출할 여지가 있는 문제이다. 그러나 모의고사에서 일반적 구속력 제도를 제대로 이해한 수험생이라면 올바른 답안을 도출할 수 있을 것으로 보인다. 제2문의2는 정당성 없는 쟁의행위에 대한 조합 간부의 책임을 묻는 문제로 2015년 제3차 모의시험과 유사한 쟁점이었지만 여기에 민사책임을 함께 적시하여야 고득점을 받을 수 있을 것이다. 전반적으로 이번 시험은 지난해와 달리 출제자가 새로운 주제를 출제하였으나 배점과 난이도를 적절히 맞추어 수험생들이 A급 쟁점뿐만 아니라 노동법 전체 법리를 착실히 숙지하였는지 판단하려 한 것으로 보인다.

제1문에 대하여
제1문의1은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 범위에 대해 묻는 문제로, 근로기준법 제2조 제1항 제6호(임금의 정의) 및 제2조 제2항(평균임금의 정의)을 기재하고, ① 성과급의 경우 실적에 따라 지급하는 인센티브가 근로의 대가로 지급되는 것이고, 매월 정기적 〮계속적으로 지급되는 경우 퇴직금 산정 기초가 되는 평균임금에 해당한다는 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결과 ② 중식대의 경우 식사를 하지 않는 근로자에게는 지급되지 않는다면 근로의 대가인 임금으로 볼 수 없다는 대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결을 설시하여 사안에 포섭하면 고득점을 받을 것으로 예상된다.

제1문의2는 평균임금산정 제외 특례 규정인 근로기준법 시행령 제2조 제1항 6호를 언급하고, 정당한 쟁의행위 기간을 평균임금산정 기간에 포함시키면 통상의 생활임금을 사실대로 반영하려는 평균임금의 취지에 어긋나고 근로자에게 불이익하다는 점을 언급하여 사안에 포섭하면 좋은 점수를 받을 수 있을 것으로 보인다.

제2문에 대하여
제2문의1은 행정관청의 지역적 구속력 결정의 효력에 대해 묻는 문제로 노동조합법 제36조와 교섭권한을 위임하거나 협약체결에 관여하지 아니한 협약 외의 노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 이미 별도의 단체협약을 체결한 경우에는 지역적 구속력 결정의 효력이 미치지 않는다는 대법원 1993. 12. 21. 선고 92도2247 판례를 언급하여 사안을 포섭해야 하는 문제였다.

제2문의2는 찬반투표의무를 이행하지 아니하여 정당성을 상실한 파업을 적극적으로 지시 〮주도한 노동조합 간부의 법적책임을 묻는 문제로 ① 민사상 손해배상 책임과 ② 형사상 위력업무방해죄의 책임 등의 판례법리를 제대로 서술하고 사안의 포섭을 해야 하는 문제이다. 먼저, 민사상 손해배상 책임과 관련하여 노동조합은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 책임을 지고, 불법쟁의 행위를 기획, 지시한 노동조합 간부는 민법 제750조 불법행위 책임(또는 민법 390조 책임)을 질 수 있다는 점, 이 때, 손해배상의 범위는 불법쟁의행위와 상당인과관계 있는 모든 손해이고, 노동조합과 조합간부의 배상책임은 부진정연대채무관계에 있다는 점을 언급해야 한다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다 32828 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005다30610). 또한, 형사책임과 관련하여 정당성 없는 파업이 업무방해죄의 위력에 해당하는지 여부에 대한 전원합의체 판례(대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 판결)를 소개하고, 사안의 경우 사용자가 예측하지 않은 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압 〮혼란될 수 있다고 평가될 수 있는지를 적절히 포섭해야 고득점을 받을 수 있을 것으로 보인다.

마치며
노동법을 선택하여 시험을 마친 수험생들에게 격려를 보낸다. 이번 시험이 수험생 입장에서는 다소 어렵게 느껴질 수도 있었으나, 필자의 교재나 본인이 선택한 노동법 교재 한 권을 충실히 공부한 학생이라면 사례 해결을 충분히 할 수 있는 문제였다고 보여진다. 앞으로 수험생은 노동법을 수박 겉핥기 식으로 공부하는 자세를 지양하고 모의고사에 나온 쟁점을 기본법리와 함께 충분히 숙지할 것을 권하며 부족한 총평을 마친다.

[2018년 제7회 변호사시험 환경법 총평_김대영 변호사]

                                            김대영 변호사 메가로이어스(www.megalawyers.co.kr)
 

1문

처음으로 자연환경보전법에서 문제가 출제되었습니다. 다른 시험법들은 이미 수차례 출제된바 있기 때문에 적게나마 출제가능성이 있었던 과목이었습니다. 거기에 작은 문제로 환경분쟁조정법 등이 추가되었습니다.

자연환경보전법에서 출제된다면 생태경관보전지역과 자연환경영향평가에서 문제가 출제될 가능성이 높다고 보았는데, 그대로 출제되었습니다. 환경분쟁조정법의 경우 재작년 개정된 이후 작년에 출제가능성이 높은 편이었는데, 작년에 출제되지 않아 올해 출제될 가능성이 꽤 있다고 점쳐지는 편이었습니다.

생태경관보전지역 중 핵심구역 안에서 건축행위가 가능한지 묻고 있습니다. 자연환경보전법 제15조 제1항은 누구든지 생태·경관보전지역안에서는 건축물 그 밖의 공작물(이하 “건축물등”이라 한다)의 신축·증축(생태·경관보전지역 지정 당시의 건축연면적의 2배 이상 증축하는 경우에 한한다) 및 토지의 형질변경을 할 수 없다고 규정되어있습니다. 한편 乙의 행정소송이 가능한지에 대해 법원은, 똑같은 케이스는 아니나 환경부장관이 생태·자연도 1등급으로 지정되었던 지역을 2등급 또는 3등급으로 변경하는 내용의 생태·자연도 수정·보완을 고시하자, 인근 주민 甲이 생태·자연도 등급변경처분의 무효 확인을 청구한 사안에서, 생태·자연도의 작성 및 등급변경의 근거가 되는 구 자연환경보전법(2011. 7. 28. 법률 제10977호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 및 그 시행령 제27조 제1항, 제2항에 의하면, 생태·자연도는 토지이용 및 개발계획의 수립이나 시행에 활용하여 자연환경을 체계적으로 보전·관리하기 위한 것일 뿐, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 생활상 이익을 직접적이고 구체적으로 보호하기 위한 것이 아님이 명백하고, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 이익은 환경보호라는 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익에 불과하므로, 인근 주민에 불과한 甲은 생태·자연도 등급권역을 1등급에서 일부는 2등급으로, 일부는 3등급으로 변경한 결정의 무효 확인을 구할 원고적격이 없다고 보고 있습니다(2011두29052 판결 참조). 단, 본 사안의 경우 위 케이스와 일치하는 것은 아니므로, 다른 결론도 가능할 수 있을 것입니다.
자연환경보전법 28조 제1항은 관계행정기관의 장 및 지방자치단체의 장은 생태경관보전지역에서 「환경영향평가법」 제9조에 따른 전략환경영향평가 대상계획, 같은 법 제22조에 따른 환경영향평가 대상사업 또는 같은 법 제43조에 따른 소규모 환경영향평가 대상사업에 해당하는 개발사업등에 대한 인·허가등을 하고자 하는 때에는 당해 개발사업등이 자연경관에 미치는 영향 및 보전방안 등을 전략환경영향평가 협의, 환경영향평가 협의 또는 소규모 환경영향평가 협의 내용에 포함하여 환경부장관 또는 지방환경관서의 장과 협의를 하여야 한다라고 규정하고 있는바, 도로건설이 환경영향평가법 상 환경영향평가대상사업에 해당하는지 검토한 후 이와 관련된 내용들을 서술하여 주면 될 것입니다.
소송외 분쟁해결수단으로 먼저 생각할 수 있는 것은 행정심판이 있겠습니다. 그러나 행정심판의 경우 환경보호단체인 甲은 당사자가 아니기 때문에 청구인적격이 없어, 행정심판을 통해 도로건설사업에 대해 다툴수는 없을 것으로 보입니다. 그렇다면 환경단체가 이용할 수 있는 분쟁해결수단인 환경분쟁조정을 생각해보셔야 합니다.
답안을 작성하실때는, 환경단체가 환경분쟁조정법 제26조에 기해 조정신청을 할 수 있다는 점을 언급해 준 후, 환경분쟁조정 상 알선, 중재, 조정, 재정제도에 대해 언급해주면 되겠습니다.

2문.

무난한 소음진동관리법 문제가 행정개입청구권 등과 연계되어 출제되었습니다. 수월하게 풀 수 있었을 것이라 생각됩니다.

사안에서의 공사는 소음진동관리법 상 특정공사에 해당하는 바, 소음진동관리법 제22조 및 제22조의 2에 언급된 의무사항들을 기술해주시면 되겠습니다.
소음진동으로 인한 환경피해를 입고 있는 사람이 손해배상을 청구할 경우 고려해야할 법적쟁점을 묻고 있습니다.
일반적으로 소음진동으로 인한 피해가 발생한 경우 가장 문제가 되는 것은 ‘참을 한도(위법성)’ 와 관련된 부분입니다. 본 문제에서도 공법상 규제기준의 준수여부, 피해의 지속성, 문제해결을 위한 노력, 협의 과정 등 참을한도 판단과 관련된 쟁점들이 다수 언급되어 있는바, 참을한도에 대해 가장 상세하게 진술해주시면 되겠습니다.

그 외에 무과실책임여부, 손해의 정도 및 손해배상 청구 방법등의 쟁점들을 자세히 언급해주시면 될 것으로 보입니다.

재량권 0으로의 수축이론에 따라 행정개입청구권(혹은 조리상 신청권) 발생하는 경우에 해당하는지를 검토하면 되겠습니다.

<​출처 : 고시위크>

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