[2018년 제7회 변호사시험 공법(행정법) 총평_김은표 변호사]

                                            김은표 변호사 메가로이어스(www.megalawyers.co.kr) 

벌써 7회째 변호사시험을 치루었습니다. 여러모로 부족한 제가 문제를 평가하는 것이 적절한 일은 아니지만 장래 수험생의 학습에 조금이나마 도움이 되었으면 하는 마음으로 드리는 말씀이니 너그러이 이해를 바랍니다.

수험생의 입장에서는 시험회수가 쌓일수록 기출문제의 양이 늘어나고 더불어 학습량도 늘어나는 어려움이 있겠습니다만 아마 출제하는 입장에서도 중요한 쟁점들을 거의 다루었기 때문에 더 이상 중요한 주제임에도 출제되지 않은 쟁점을 찾는 것 또한 어려운 일이 되었습니다. 그렇기 때문에 앞으로는 중요도에 따른 선택적 학습의 전략보다는 더디더라도 기본에 충실한 학습이 필요한 것으로 보이고, 이번 제7회 변호사시험 행정법의 가장 큰 특징 역시 기본적인 법리에 대한 충분한 이해와 암기를 요구하는 것이었다고 할 수 있겠습니다.

먼저 선택형은 판례의 내용을 주로 물어보는 전통적인 경향에 더하여 종합사례형의 형태로 수험생들에게 특정 사안에서 발생할 수 있는 여러 가지 법리와 그에 대한 판례의 태도를 함께 물어보는 문제가 다수 출제되었습니다. 판례를 많이 알고 있는 것 자체는 선택형의 학습과 기본적 법리의 이해에 가장 효과적인 방법임에는 틀림없습니다만 선택형에서조차 사례의 해결방안을 묻고 있으니 판례의 암기도 기본적인 법리 이해와 함께 학습하여야 하겠습니다.

사례형 제1문에서는 지방자치법상 쟁송수단을 물었습니다. 지난 몇 년간 교육감과 교육부 간의 견해를 달리하는 사안이 많았던 것을 고려하면 시사성이 있는 문제라고도 할 수 있습니다. 지방자치법 분야는 행정법총론에서 공부하였던 것과는 달리 독특한 법리를 가지고 있으므로 이에 대해서는 수험생들이 기본적으로 대비를 하였을 것으로 생각합니다. 사례형 제2문에서는 행정조사에 해당하는 세무조사와 관련한 사례가 출제되었지만 결국 묻고 있는 것은 그동안 기 출제되었던 처분성, 취소판결의 기판력과 국가배상소송, 위법한 행정조사에 기초한 후행처분의 효력 등이었음을 고려하면 충분히 답안을 써내려갈 수 있었을 것으로 보입니다.

기록형은 처분의 형식과 절차에 관련한 하자 및 내용상 제재적처분기준에 따르지 않은 행정청의 제재처분의 위법성이 출제되었고, 그 전제로 재량권 행사의 준칙인 제재적처분기준의 법적성질도 함께 살펴보아야 하겠습니다. 또한 일부 원고에 대하여는 행정법의 일반원칙으로 비례원칙을 주장할 수 있는지 등도 쟁점이었습니다.

답안에 어떤 내용을 채워야 할지 또는 채울수 있을지 고민하는 수험생이 많을 것입니다. 수험생의 능력이 크게 다르지 않다면 답안의 내용도 크게 다르지 않을 것이라고 예상할 수 있습니다. 그러나 시험은 제한된 시간 내에 상대적으로 더 나은 답안을 작성한 사람을 뽑아야 하는 것이므로 내용의 이해와 암기라는 기본적인 사항 이외에 어떻게 답안을 구성할 것인지도 매우 중요합니다. 공부에는 왕도가 없고, 돌아가는 것 같더라도 차근차근 기초를 쌓아가는 것이 결국에는 가장 빠른 길이었음을 여러분 모두가 합격으로 확인하실 수 있게 되기를 간절히 바랍니다.

[2018년 제7회 변호사시험 형사법 총평_김정철 변호사]

             김정철 변호사 메가로이어스(www.megalawyers.co.kr)

이번 형사법은 전반적으로는 전형적인 주요 쟁점을 위주로 출제하면서도 수험생으로 하여금 정확히 알지 않으면 실수하기 쉬운 쟁점을 출제하여 변별력을 높이고자 한 것으로 평가됩니다. 따라서 중요 쟁점에 대하여 충분히 반복하여 숙지한 수험생에게는 노력의 결실이 주어질 수 있을 것이라 생각됩니다. 반면, 쟁점을 정확히 알지 못하고 분량만을 늘여 공부해온 단순암기식 공부유형의 수험생에게는 막상 시험을 치루고 나와 답을 확인하고서 충격을 받을 수 있었을 것입니다.

우선 선택형의 경우, 지엽적인 지문을 배제하고 중요한 판례와 이론 쟁점 위주로 전범위에 걸쳐 문제가 출제되었습니다. 자주 출제되었던 집행유예 쟁점, 공범 쟁점, 불변금 쟁점, 일부상소 쟁점 등도 지문으로 출제되었는데 이는 매년 출제될 것으로 예상되었고 강의 중에도 강조했던 쟁점들입니다. 선택형은 매년 중요판례 위주로 고루 출제되고 있습니다. 이는 내년 변시의 출제방향도 가늠할 수 있는 부분입니다. 특히 의정부지방법원의 항소심 판결문을 제시하고 관할과 누가 상고 한 것인지를 묻는 문제는 문제 속에 모든 답이 있는 것으로 쉬우면서도 참신하였습니다.

사례형의 경우는 중요 쟁점이 골고루 출제되었습니다.

제1문의 경우는 1) 남자친구 을의 위법성조각사유전제사실의 착오를 판단함에 있어 폭행의 구성요건 고의를 조각하여 무죄이지만, 이를 이용한 친구 병은 간접정범으로서 폭행의 간접정범이 성립하는 전형적인 위전착 쟁점을 출제하였습니다. 2) 반면 갑이 상해진단서를 발급받는 것과 관련하여 고의 없는 의사 B를 이용하여 허위진단서작성죄 또는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립할 수 있는지가 문제되는데, 갑은 의사나 공무원이 아니므로 신분이 없어 상해진단서를 발급받은 행위에 대하여 간접정범이 성립할 수 없습니다. 3) 다만, 허위진단서를 제시하면서 합의금을 요구하여 결국 합의금을 받은 행위는 사기죄에 해당한다고 볼 것입니다.

사례 1문의 핵심은 바로 을이 C의 지갑에서 몰래 신용카드를 가지고 와 예금인출로 300, 현금서비스로 200만원을 받은 사실입니다. 신용카드 자체에 대하여는 불법영득의사가 없는 사용절도로 불가벌이나 이를 사용한 행위는 도난 또는 분실된 카드에 해당하여 신용카드부정사용죄가 성립합니다. 부정사용과 관련하여 예금인출 300만원은 성립하지 아니하고 현금서비스 200만원 출금 부분만이 본래의 용도로 사용한 것이 되어 부정사용에 해당합니다. 이를 구분하도록 문제를 출제하였습니다. 여기에 축소사실인정이 법원의 의무인가의 쟁점과 항소심에서의 처벌불원의 효력에 대하여 물었습니다.

제2문의 경우는 1) 갑은 X주식회사의 대표이사라고 문제가 출제됨으로써 문제자체에서 신분과 관련된 쟁점이 있음을 제시하고 문제를 시작하였습니다. 특히 배임죄와 관련하여 최근 경향이 자기사무 쟁점에서 재산상 손해유무 쟁점으로 옮겨가고 있습니다. 재산상 손해 관련 쟁점은 강의에서 강조드린 바 있는 대로, 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결)는 최근 판례가 정면으로 출제되었습니다. 여기에 을이 모든 정을 알고 가담함으로써 공범과 신분이 쟁점이 되었으며, 업무상배임죄에 관하여 강의 중에 거듭 강조하였던 이중적 신분과 공범의 쟁점이 출제되었습니다. 2) 병의 경우는 국립초등학교 교사 A의 강의 업무와 초등학교 학생들의 수업듣는 업무방해가 문제되는데, 학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것이 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다는 판례에 따라 후자는 성립할 수 없고, 전자의 경우는 국립초등학교 교사가 교육공무원에 해당한다고 하더라도 공무집행방해죄는 위력에 의하여 성립할 수 없습니다. 또한 공무는 업무방해죄의 ‘업무’에도 포함될 수 없어 업무방해죄도 성립할 수 없습니다.

3) 중간생략형 명의신탁과 횡령죄와 관련하여 전원합의체로 판례가 변경되어 비록 병이 고소한 사실이 허위라고 하더라도 횡령죄가 성립되지 않는 사실을 고소한 것입니다. 2016. 5. 19. 전원합의체로 중간생략형 명의신탁 재산의 임의처분이 횡령죄가 성립하지 않는 것으로 변경되었는데, 이 사건 고소시점은 전합판결 후이므로 고소당시 이미 무고죄를 구성하지 않는 것이 명백한 상태입니다. 따라서 최근 판례가 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘허위의 사실’을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 대상이 될 수 있어야 하므로, 가령 허위의 사실을 신고하였더라도 신고 당시 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않으면 무고죄는 성립하지 않는다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결)고 판시하였으며, 이에 따라 본 사안도 무고죄가 성립하지 않습니다. 4) 그 외에 공판중심주의와 관련하여 증인에 대한 검사소환에 따른 번복진술의 증거능력 5) 현장사진의 증거능력 및 사본의 증거능력이 문제로 출제되었습니다. 주의할 점은 진술사진이 아니라 CCTV는 현장사진이라는 것입니다. 따라서 검증조서유추설에 따르더라도 진술자가 아닌 작성자가 성립의 진정을 하여야 하고, 설사 비진술증거로 보더라도 사본의 증거능력을 인정하기 위한 조건인 원본과의 동일성도 인정될 수 없어 증거능력이 없게 됩니다. 6) 마지막으로 갑이 도박죄로 확정판결을 받았으나 상습도박으로 확정판결을 받은 것이 아니므로 포괄일죄의 분단이 이루어지지 못하므로 결국 도박죄의 확정판결은 아무런 기판력을 갖지 못하여 확정판결 전후에 이루어진 13회의 도박행위 모두 상습도박죄로 인정되며 확정판결 이후의 범행으로 유죄판결이 선고됩니다.

제 강의를 수강하셨던 분들은 위 출제된 쟁점 모두 이번 파이널강의와 최근판례 강의에서 수차례 강조하였던 것들임을 아실 것입니다.

마지막으로 기록형 총평입니다.

1) 김갑동과 이을남의 폭처법위반(공동폭행)은 룸과 화장실로 나뉘어 룸 폭행은 이을남이 부인하고, 화장실 폭행 부분은 김갑동이 부인하고 있습니다. 그런데 피해자인 장동근은 법정에서 처벌불원의 의사표시를 하였기 때문에 결국 룸 폭행과 화장실 폭행의 ‘공동’의 점이 인정되는가에 따라 공소기각이 될지가 달라집니다. 화장실 폭행은 김갑동이 옆에만 있었다는 피해자 진술로 인하여 단순폭행으로 인정되며 형소법 제327조 제6호에 의하여 공소기각판결이 선고되어야 할 것입니다 2) 김갑동의 모욕의 점은 제2회 공판기일에 이을남이 김갑서로부터 전해들었다고 진술하였는데 이는 증거능력이 있는 전문진술이 아닙니다. 김갑서는 김갑동의 모욕행위를 경험한 경험진술자이기 때문입니다. 이 문제의 특별한 점은 바로 피해자가 경험진술자가 아니라는 점입니다. 이을남이 김갑서로부터 들었다는 법정진술은 이을남이 증인의 지위에서 증언하여야 김갑동에 대한 모욕죄에 대하여 전문진술이 됩니다. 따라서 이을남은 공범인 공동피고인이 아니므로 피고인의 지위에서 이러한 진술을 할 수 없고 증언을 통해 하여야 하므로 피고인신문과정에서 이루어진 이을남의 진술은 증거능력이 없습니다. 나아가 이을남의 진술조서나 고소장 역시 증인의 지위에서 성립의 진정이 없어 증거능력이 없습니다. 뿐만 아니라 김갑서의 고소장이나 진술조서는 김갑서가 증언거부권을 행사하였으나 이는 진술불능 사유가 아니어서 필요성 요건을 갖출 수 없으므로 제314조를 적용하여 예외적으로 증거능력을 부여할 수도 없습니다. SD카드의 증거능력과 관련하여서도 현장녹음이 아닌 진술녹음이 기재되어 있는데, 이는 피고인 아닌 자가 피고인의 진술을 기재한 것으로 제313조 제1항 단서가 적용되어 녹음자가 성립의 진정을 하면 증거로 쓸 수 있습니다만 이 역시 녹음자인 김갑서가 증언거부권을 행사하여 성립의 진정이 없고 제314조를 적용할 수 없어 결국 그 증거능력이 없습니다. 문제는 공소기각을 할 수 있는가의 문제인데, 고소기간의 도과여부가 바로 그것입니다. 그런데 고소장 접수일인 2017. 9. 18.로 범행일시인 2017. 2. 11.로부터 6개월이 도과하였으나 범인을 안 날은 고소장에 기재된 바와 같이 친구 김갑서가 2017. 7. 16. 생일축하자리에서 그 사실을 이을남에게 알려주어 비로소 알게 된 것이므로, 고소기간 도과의 문제는 없습니다. 따라서 모욕죄의 무죄주장을 하여야 하고, 공소기각 주장을 하여서는 아니됩니다.

3) 이을남의 준특수강도와 관련하여서는 피해자인 나행복이 법정에서 증언하면서 칼과 관련된 목격진술을 번복하였고, 현행범 체포시 체포현장에서 압수한 커터칼 역시 사후영장을 받지 못하여 위법수집증거로 증거능력이 없으므로 특수강도의 점을 인정할 증명이 부족합니다. 4) 김갑동의 사기 및 여전법 위반과 관련하여서는 제가 올해 기판력은 무조건 포괄일죄로 나올 것이라고 예상하여 강조드린 바와 같이 여전법 위반죄의 포괄일죄성을 통해 실체적 경합이 인정되는 사기에는 기판력이 미치지 아니한 반면, 포괄일죄가 인정되는 여전법만 기판력이 미쳐 면소되는 쟁점을 출제하였습니다.

4) 김갑동의 절도교사와 관련하여서는 비록 김갑동이 교사 이후에 ‘내가 분담할 돈을 마련할 수 있을 것 같다’라고 문자메세지를 보냈다고 하더라도 판례에 따라 교사의 이탈이 인정될 수 없으므로 교사범은 인정됩니다. 5) 또한 장물취득은 교사범에게도 인정되므로 장물취득죄도 인정됩니다. 물론 김갑동과 이동수 사이에는 친족관계가 없으므로 상대적 친고죄가 아닙니다. 6) 다만, 야간주거침입절도죄와 관련하여서는 이을남과 이동수가 동거하지 않는 친족관계에 있으므로 친족상도례가 적용되어 상대적 친고죄에 해당되는데, 이동수의 진술조서에서도 피고인 이을남에 대한 처벌의 의사표시가 없으며 기록 어디에도 고소를 인정할 자료가 없으므로 제327조 제2호에 의하여 공소기각함이 타당합니다.

이상 제7회 변호사시험에 출제되었던 형사법 주요쟁점들입니다. 여러분들이 막상 시험장에서 찾지 못하시거나 놓친 쟁점들이 당연히 존재할 것이지만 이는 시험의 본질이므로 주요한 부분의 쟁점을 언급하면서 서술하셨다면 크게 걱정하실 것은 없다고 봅니다. 채점위원도 답안에 서술된 내용을 통해 충분히 점수를 부여할 것이기 때문입니다. 실제 시험은 보통 모의고사를 볼 때와 달리 긴장되고 시간에 쫓기는 상황에서 치루는 것이므로 출제난이도보다 실제 체감 난이도는 상승할 수밖에 없습니다. 분명한 것은 이번 변시 역시 늘 강조되었던 중요한 쟁점들이 출제되었다는 것입니다. 앞으로의 출제방향 역시 마찬가지이므로, 하나를 알더라도 정확히 아는 것이 중요하다는 점을 다시 한번 강조드립니다. 많은 양의 교재를 공부하면서 그 과정에서 뿌듯함을 느끼실지는 몰라도 정확히 알지 못하는 이상 변시에 아무런 소용이 없습니다.

시험을 치루시느라 정말 고생많으셨습니다. ^^

[2018년 제7회 변호사시험 민사법(민법·민소법) 총평_신정훈 변호사]

                                             신정훈 변호사 메가로이어스(www.megalawyers.co.kr)
 

인사말
안녕하세요 메가로이어스에서 민사법 강의를 진행하고 있는 신정훈 변호사입니다. 힘들고 긴 시험기간 동안 많은 고생을 하신 수험생 여러분들께 먼저 수고하셨다는 말씀을 드리고 싶습니다. 이제 시험은 끝이 났고, 겸허하게 결과를 기다리는 시간이 남아있습니다. 발표 전까지 그 동안 못하고 미뤄왔던 일들 맘껏 해보시고, 새로운 미래를 위한 알찬 준비시간 가져 보시기 바랍니다.

선택형 출제경향
작년에 비해서 상당히 어렵게 출제되었습니다. 지문이 길어 문제를 파악하기에도 시간이 부족하였을 것으로 생각되고, 민사소송법 및 상법의 문제도 상당히 까다롭게 출제된 것으로 보이며, 최신판례도 다수 출제된 것으로 보입니다. 이에 작년에 비해서는 평균이 다소 내려갈 것으로 생각됩니다. 문제는 어려워졌으나 민법, 민사소송법, 상법의 출제비율은 작년과 비슷한 수준으로 보입니다.

사례형 출제경향
변별력을 위한 함정들이 몇 개 정도 포함되어 있는 것으로 보이나, 비교적 무난한 쟁점위주로 출제된 것으로 보입니다. 고득점의 관건은 (1) 전 문항에 대해서 빠짐없이 답안을 작성하였는지 여부, (2) 개별 문항에 대해서 누락된 쟁점없이 적절한 양으로 답안을 작성하였는지 여부에 있을 것으로 생각되고, 평소 답안 작성 연습을 많이 하였는지 여부에 따라 실제 득점이 결정될 것으로 생각됩니다. 문제가 평이한 경우 정답을 맞추는 것 보다는 관련쟁점을 누락없이 기재하는 것이 중요하기 때문에 수험생들의 예상보다 득점이 쉽지 않을 것으로 생각됩니다.

출제된 쟁점은 (1) 다수채권자의 사행행위 취소소송에서 원물반환을 청구하는 경우 중복제소에 해당하는지 여부 및 권리보호 이익, (2) 상사채권의 소멸시효, 통상의 공동소송에서 주장공통의 원칙의 적용여부, 답변서미제출의 효력, 공시송달에서 자백간주의 배제, (3) 보조사실에 대한 자백의 구속력, 시효이익의 포기, 보증채무의 부종성 및 민법 제433조 제2항 (4) 횡령금으로 채무를 변제하는 경우 부당이득의 성립여부, 무권대리, 표현대리, 편취금으로 회사의 채무를 변제한 경우의 효력, (5) 압류의 처분금지효와 유치권의 경락인에 대한 대항력, 체납처분압류와 유치권의 대항력, 근저당권의 설정과 상사유치권의 대항력, (6) 제3자의 기망으로 인한 취소. 부당이득반환채권과 불법행위에 기한 손해배상채권의 선택적 병합 및 부진정연대, (7) 일괄경매신청권의 요건, (8) 상속포기와 무효행위의 전환, 미등기건물의 매도와 관습법상 법정지상권, (9) 임대목적물양수인의 양도전 연체차임의 공제가능성, 차임채권의 압류 및 추심명령 집행후 차임의 공제가능성 등이 있는데, 과거 법전협 모의고사에 출제된 쟁점을 기초로 한 응용문제와 최신판례 위주로 출제된 것이 특징으로 들 수 있습니다.

기록형 출제경향
매우 까다로운 쟁점들이 출제되었고, 또한 기록의 양도 많았으며, 사실관계도 복잡하게 구성하였고, 작성할 청구취지와 청구원인도 적지 않아 절대적으로 시간이 부족하였을 것으로 생각됩니다. 상법의 쟁점도 적지 않게 출제되었고, 수험생들이 그리 신경을 쓰지 않는 제3자를 위한 계약, 대물변제 등의 쟁점도 출제되었습니다. 고득점의 관건은 (1) 빠른 시간내에 쟁점을 정리하고, (2) 답안을 시간내에 작성할 수 있었는지 여부가 될 것으로 생각되고, 청구취지 및 청구원인 1, 2개 정도의 누락은 크게 불안해 하지 않아도 될 것으로 생각됩니다.

출제된 쟁점은 (1) 대물변제와 민법 제607조의 적용범위, 제3자를 위한 계약, 민법 제587조의 과실수취권, (2) 변제충당, 변제이익, 채무부존재확인청구, 집행채권의 효력과 전부명령의 효력, (3) 대위청구, 신축건물의 소유권귀속, 미등기건물의 소유권이전등기청구, (4) 유치권자의 무단임대의 효력, 무단임대로 인한 부당이득의 공제, 도급계약의 효력, 동시이행항변, 선의점유자의 요건, (5) 건물철거 및 토지인도청구, 채권자대위의 보전의 필요성, 상가임대차의 대항력, (6) 주총결의취소소송의 요건, 영업용 주요재산의 양도, 실질주주의 주주권행사, 명의개서전 주주권행사, 결의권의 대리행사 등을 들 수 있고, 지엽적인 쟁점과 수험생들이 평소 다루지 못한 쟁점들이 다수 출제된 것으로 보입니다.

총평
선택형의 평균은 다소 내려갈 것으로 생각되는데, 이는 선택형의 점수편차를 줄이고, 사례형 및 기록형의 득점으로 당락여부를 결정하려는 출제자의 의도인 것으로 생각됩니다. 그리고 사례형이 비교적 무난하게 출제되어 합격경합권에서 사례형의 점수편차는 그리 크지 않을 것으로 생각됩니다. 결국, 배점이 크고 합격경합권에서 점수편차가 큰 기록형의 점수가 합격에 큰 영향을 미칠 것으로 생각됩니다.

[2018년 제7회 변호사시험 국제거래법 총평_박근서 미국변호사]

박근서 미국변호사  메가로이어스(www.megalawyers.co.kr)

국제거래법은 선택과목중 가장 많은 수험생이 선택하는 과목이므로, 그 만큼 변별력이나 난이도에 있어서 중심을 잡아야 하는 중요 선택과목입니다. 7회 변호사시험 국제거래법 문제는 이런 점에서 균형 잡힌, 즉 많은 사람들이 예상할 수 있었던 중요 쟁점을 주로 물으면서도 수험생의 사안분석 능력과 광범위한 법률지식 보유 여부를 파악하는 변별력도 갖추고 있었다고 봅니다. 국제사법의 경우 전통적으로 중요한 계약과 불법행위에 대한 문제를 국제지식재산권의 실시권권 문제와 연관시켜 출제함으로써 법률관계의 성징결정이라는 근본문제를 물음으로써 일부 수험생들의 혼란을 초래할 수 있는 문제가 출제되었습니다. 그러나, 조문에 근거하여 충실하게 법률관계의 성질결정을 한다면 오히려 적절한 결론에 도달하여 상대적으로 고득점을 받을 수 있을 것으로 보입니다. 한편, 제2문인 국제물품매매법은 전통적으로 중요한 기본 쟁점인 계약부적합, 대체이행청구, 당사자자치 등을 좀 더 심화하여 물어보는 문제가 출제되었습니다. 매매법은 기본에 충실한 준비를 한 경우 노력한 만큼의 결과가 있을 것으로 예상됩니다.

미리 당부드릴 점인데, 아래의 해설은 전문적인 강사 입장에서, 전체적인 이해를 위해 가급적 자세하게 가능한 핵심 이슈와 실수하기 쉬운 함정 이슈까지 모두 분석해 본 것이므로, 수험생이 실제 답안 작성시 일부는 파악하지 못한 쟁점이나 잘못된 결론에 이르렀을 것입니다. 그러나 최고의 전문지식인을 선별하는 변호사시험의 특성을 감안할 때, 어려운 내용이었으므로 일부 쟁점 누락이나 분석으로 많은 점수 손실이 있지는 않을 것이므로 너무 심려는 마시라는 말씀을 드리고 싶습니다.

제1문. 국제사법

국제사법은 긴 지문과 또 직무발명법에 관한 전제사실을 제시하고 또한 특허권과 실시권에 대한 문제까지 조합하여 물어봤습니다. 제1문 가(20점)는 전통적인 빈출주제인 국제재판관할에 대하여 물어보되, 근로계약과 관련한 제28조의 국제재판관할 특례를 알고 있는지, 그리고 사전적 전속관할을 근로계약에서 포함시킨것이 유효한지를 물었습니다. 작년 제6회의 소비자계약에 이어 근로계약을 물어봄으로써, 경제적 약자인 근로자 보호 견지에서 근로자의 일상적 노무제공지지의 재판관할을 물으면서 이를 실질적으로 부정하는 사전특약은 무효임을 묻는 문제이었습니다. 다만, 특허권과 관련된 것이라 하더라도 직무발명인 경우 법률관계는 특허권의 침해문제가 아니므로 무조건 제24조의 지식재산권의 보호규정이 적용되는 것이 아니라 근로계약관계로 성질결정함을 기본 이론학습 및 대법원 판례를 통해 파악하였다면 상대적으로 쉬운 문제였습니다.

다음으로, 국제사법 제1문 나(20점)는 위 동일한 근로계약관계에 대하여 준거법을 물었으므로, 가문과 함께 파악한 근로계약 여부임을 언급하고 준거법 조항은 제28조 제2항을 충실히 적용하는 것이면 적절한 답안이 될 것입니다. 첨언하자면, 이 문제도 직무발명의 법률관계인 경우 제24조의 지식재산권의 보호라는 불법행위 특례규정이 아닌 제28조의 근로계약으로 파악할 수 있느냐가 관건인 문제였습니다. 전제사실에서 직무관련 발명법의 내용을 언급함으로써 그것이 종업원과 사용자의 계약관계임을 알려주려고 하였으나, 어떤 수험생의 경우는 이를 지식재산권 측면의 문제를 더욱 강조하는 것으로 파악하게 되어 지재권 자체의 성립, 유, 무효를 다루는 제24조의 문제와 혼동하도록 하는 칼의 양날 역할을 한 것 같아 우려스럽습니다. 그러나 직무발명이 사용자와 종업간에 발생하는 문제임을 파악하고 판례에 기반하여 공부하였다면, 이 문제는 특히 우리나라 국제사법처럼 법률관계의 성질에 따라 준거법을 결정하는 법제에서는 법률관계의 파악이 얼마나 중요한지를 다시금 알려주는 문제였습니다.

국제사법 제2문(20점, 실질적으로는 3문)은 당초 존재하였던 근로관계가 종료된 후, 전용실시권이 있는 상태에서 종업원이 타국에 특허등록을 하고 그 특허권을 침해하였다는 허위사실 유포로 영업방해를 한 경우 불법행위로 성질결정하여 준거법을 정하는지 묻습니다. 사안에서 사용자가 종업원을 상대로 독점적인 특허사용권인 전용실시권에 의한 손해배상을 청구한 것이 아니고 영업방해를 주장하고 있습니다. 한ㅍ편, 사안의 분쟁대상 법률관계는 甲의 독점적인 전용실시권 침해에 근거한다기보다 오히려 정당한 실시권자인 乙이 B국에서 한 영업행위가 종업원의 특허권을 침해한다는 허위 사실을 유포한 것에 근거하는 주장입니다.. 따라서 따라서 의문의 여지는 있으나, 이는 당사자간 존재하는 전용실시권 계약의 법률관계를 직접 침해한 것으로 보아 종속적으로 연결시키는 어렵다고 보며 일반 불법행위로써 제32조 제2항의 공통속인법에 따라 대한민국법이 준거법이 된다고 보면 되겠습니다.

국제사법 제3문(20점, 실질적으로 4번째 문제)은 비교적 평이한 문제로 라이센스계약의 실시료 지급과 관련한 분쟁인데, 이는 계약에 해당하고 준거법을 정한 바 없으므로 제26조에 의해 밀접한 관련국의 법률이 적용됩니다. 다만 그 밀접한 관련국 추정규정을 자 해석하여 적용했는 지가 문제되는 바, 강학상 특징적 이행에 해당하는 권리의 이용계약으로서 이용자가 아닌 이용하도록 허용한 자의 상거소지법이 적용된다고 파악하면 될 것입니다. 주의했어야 하는 점이 있는데, 만약 양도계약과 혼동하여 라이센스료 지급의무자의 상거소지법으로 하면 반대의 결과가 될 것이므로 약간 우려스럽습니다. 여기서는 권리를 허용하게 한 자, 즉 특허권자의 상거소지법이 밀접관련국으로 추정됩니다.

제2문 국제매매법

국제매매법은 기본에 충실하면서도 단순물품거래 보다는 건설공사에 포함되어 제공된 물품 하자로 인해 결과손해까지도 물어본다는 점에서 규정에 충실하고 이해위주로 준비한 수험생들이 문안하게 풀수 있는 문제였다. 협약은 건설공사계약에 적용되는 것은 아니지만, 그 건설에 소요되는 물품 자체나 물품을 주로하는 공급계약은 협약 적용대상인 점은 유의를 요합니다.

매매법 제1문(20점)은 협약의 장소적 적용요건으로서의 제1조 제1항 나호의 간접적용과 제6조의 당사자 자치에 의한 준거법을 내국법으로 선택한 경우 협약이 적용되는지 물었다는 점이 특징적입니다. 협약의 간접적용을 논의하되, 당사자가 단순히 국내법을 준거법으로 지정한 경우와 국내의 실질법을 특정하여 지정한 경우를 구분하여야 하고, 사안에서는 단순히 대한민국법을 지정한 경우이기 때문에 민법이 아닌 협약이 대한민국법으로서 적용됨을 답할 수 있었다면 좋은 점수를 받았을 것입니다. 이론교재나 강의를 통해 특히 강조하였던 간접적용의 문제, 특히 체약국의 특정 실질법이 아닌 국내법을 막연히 준거법으로 택한 경우 당사자의 의도와 다르게 협약이 적용된다는 점이 출제되었습니다. 한편, 작은 이슈로 사안처럼 서비스가 포함된 매매계약도 협약 제3조에 의해 협약 적용대상 매매거래임을 간단히 밝히는 것도 득점 포인트였습니다.

국제매매법 제2문(제20점)은 물품이 부적합한 경우 대체물이행청구가 가능하므로 이를 설명하고, 다만 물품을 인도받은 상태로 반환이 불가한 경우 대체물이행청구를 할 수 없음이 중요한 포인트였습니다. 즉, 제46조에 의한 대체물 이행청구는 본질적 계약위반에 대한 중요한 구제수단이지만, 제82조에 의해 원상태로 반환이 불가한 경우 예외적으로 그 대체물인도청구가 불가함을 파악했어야 할 것이다.

한편, 작은 이슈로, 계약부적합 판단시 계약조건상 물품품질 조건뿐만 아니라 계약협상단계에서 논의된 물품의 사용목적, 즉 제35조의 적합성 판단기준으로의 통상목적 특별사용목적도 논의하였다면 좋은 점수를 기대할 수 있을 것입니다. 특히 특별사용목적은 매수인이 매도인의 추천(판단)을 신뢰한 경우에 물품적합성 판단기준으로 작동하므로, 비록 계약에 포함되어 있지 않더라도 물품의 품질에 대하여 당사자간 전달된 내용은 특정사용목적으로 적합성 판단 기준이 되는 점은 협약상 매우 중요한 원칙임을 강조하고 싶습니다.

다음으로 국제매매법 제3문의 경우, 분할인도계약에서 당해 인도분 및 장래 인도분에 대한 계약해제 가능 여부를 물었습니다. 국제거래법을 공부하면 항상 예상되었고 교과서나 수업시간에 누누이 강조되는 부분이므로 이해 위주로 준비하였다면 문안하게 풀었을 것입니다. 다만, 장래 인도분에 대하여 제73조 2항 뿐만 아니라 제73조 제3항도 적용할 수 있는지 여부에 대하여는 사안의 특성상 명확하지는 않으나, 논의 자체를 간단히 하는 것은 의미가 조금 있을 수 있겠다고 봅니다.

국제매매법 제4문은 수험생들이 가장 혼란스러웠을 문제입니다. 사안에서 파이프를 늦게 공급받은 매수인이 건설공사가 늦어지고 이로 인해 발전소회사에 지체상금을 지급하게 되었는데, 이런 배상액을 매도인에게 손해배상으로 청구할 수 있는지의 문제이다. 과거 빈출된 손해배상에 대한 차액계산원칙인 제75조가 아닌, 좀 더 기본원칙이지만 이론적으로는 복잡한 제74조의 워칙적 손해배상을 물었고, 거기에 당사자가 계약을 통해 결과 손해 내지 우발 손해를 배상하지 않음을 약정한 경우 처리 문제를 함께 물었기 때문입니다. 협약은 손해배상에 있어서 우리법과 다르게 사실적 인과관계만을 요구함으로써 손해배상의 범위가 상대적으로 넓어 특별손해를 어디까지 보상할지 문제가 됩니다. 제 강의에서도 무수히 강조한 바와 같이 손해배상에서는 특별손해에 대한 제74조는 특히 중요하며, 특히 특별손해의 경우 위반자의 예견가능성이 그 판단기준이 됩니다. 사안은 발전소 건설공사용 파이프를 건설현장에 인도, 설치까지 하는 조건이었기 때문에 하자있는 파이프를 제공한 매도인은 계약체결시 예견가능서을 충족합니다. 그러나, 더 중요한 포인트는 당사자가 손해배상을 제한하는 약정을 두었는데, 제74조가 비록 원칙적인 손해배상 근거 규정이라 하더라도 당사자의 약정이 우선하므로 제6조에 의해 책임이 제한됨을 답하여야 했을 것입니다. 즉, 본 문제에서 제6조는 협약의 개별 규정에 대한 변경, 즉, 4문의 약정을 통해 손해배상책임을 배제, 제한하는 기능도 있었다는 점에서 주목할 만한 논점이었습니다. 소위, 협약의 대원칙인 “당사자 자치”의 화려한 부활이라고 볼 수 있겠고, 좀 더 기본에 충실하게 국제매매법을 공부할 필요가 있음을 시사하고 있습니다.

위에서 간단히 파악해 본 바와 같이, 국제거래법 문제는 실무적으로 중요할 뿐만 아니라 당사자간 분쟁의 내용을 민감하게 파악해야 한고, 또한 광범위한 당사자 자치가 인정되는 법률분야인 점을 감안하여 협약하에서 협약 규정 자체 및 당사자간 협의 및 계약내용을 충실하게 파악하여 답해야 할 것입니다. 이번 제7회 국제거래법 문제는 공히 국제거래 실무를 좀 더 실질적으로 이해하고 이를 국제거래법에 적용할 수 있는 기본 능력이 있는지를 테스트 하는 문제로서 발전적인 모습과 국제거래실무에 부합하는 사례라는 측면에서 볼 수 있습니다. 실제거래에서 발생하는 현실적이고 상황을 전제로 문제가 출제되므로, 수험중 실제 사례와 판례를 암기보다는 이해위주로 꼼꼼히 살펴보고 입체적으로 공부하였다면 만족한 결과가 있을 것이라 예상해 봅니다. 향후 수험생들도 특히 국제거래법은 국제성과 이질성으로 인해 복잡한 사실관계를 특징으로 하는 과목인 점을 알고, 단순 암기보다는 좀 더 법리와 판례를 이해 위주로 공부하고, 실제사례의 이해를 통해 해결책을 모색하는 방식으로 공부한다면 좋은 결실을 맺게 될 것이라 확신합니다.

<출처 : 고시위크>

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