2017년 제6회 변호사시험 출제경향 분석 및 총평 

​[형사법]

선종문 변호사(메가로이어스) 
 

1. 들어가며 

지난 2017. 1. 10.~2017. 1. 14.까지 5일 간의 변호사시험 일정이 마무리되었다. 내가 강의하는 형사법은 선택형 70분(100점), 사례형 120분(200점), 기록형 120분(100점)으로 배분되어 있다. 나 역시 실무상 형사법을 다루고 실제로 강의하는 입장에서 시험문제의 적정성 및 난이도에 관하여 유의 깊게 지켜보고 직접 풀어봤다. 

종래 학생들은 주관식으로 기술되는 사례형 내지 기록형보다는 대부분 선택형에 집중하는 경향이 있었다. 수험기간에 있어서 난이도가 높은 사례형, 기록형보다는 중요 쟁점에 대한 판례에 대한 암기로 승부 보기가 좋기 때문이었을 것이다. 그러나 작년 제5회 시험 때부터 출제경향부터 바뀌고 있다. 특히 수험생들도 공부방법론에 있어서 판례에 대한 이해도가 높아져서 선택형으로 인하여 큰 변별력을 갖기는 쉽지 않았다. 

2. 선택형 

먼저 선택행을 보면, 형법 20문제, 형소법 20문제가 출제되었다. 형법 선택형 문제는 지엽적인 문제보다는 기본적 개념을 충실하게 숙지하고 있는지 물었다. 종래 선택형의 75%, 30개 정답을 위해서는(향후 80% 32개 정답으로 귀착될 것으로 보인다), 판례에 대한 정확한 이해가 우선되어야 할 것으로 보이고, 모르는 문제는 과감히 넘어가는 수험전략이 필수적으로 보인다.

선택형 형법에서 눈에 띄는 문제를 살펴보면, 처단형의 계산은 실무상 중요한 문제이므로 평소에 직접 계산을 한 번이라도 하면서 숙지할 문제로서 적절해 보인다. 또한 공범의 경우에는, 제한종속형식에 관한 논의는 실무와는 다소 동떨어지지만 총론상 중요한 위법성의 문제로서 적절해 보이고, 형법 제33조의 공범과 신분은 실무적으로나 이론적으로 정확히 파악하고 있어야 한다. 과실범, 예비죄에 관한 기본 이론과 판례를 숙지하는 것이 필요했다. 부진적부작위범의 경우에는 최근 ‘세월호 사건’과 관련하여 시사적인 쟁점이므로 숙지해야 한다. 나머지는 현재 우리나라 상황에서 자주 문제되는 개인적 법익 중 재산범죄 중 강도죄, 공갈죄, 명의신탁에 관한 법리도 적절했다. 사회적 법인 중 문서죄, 업무방해죄 등에 관한 기본적 판례도 필요한 주제였다. 

또한 선택형 형사소송법 관련하여 자유심증주의에 관한 기본적 입장은 평이했고, 중요한 증거법적 쟁점인 피신조서에 관하여는 숙지해야 하며, 특히 공동피고인의 진술은 사례형에서도 단골메뉴이므로 그 틀을 잘 잡아야 한다. 검사의 불기소처분 및 재정신청은 현재 검사의 기소독점주의에 대한 견제로서 중요한 부분이며, 압수수색 및 체포에 관한 것은 인신구속에 관련하여 실무상 자주 문제되는 것으로 판례를 잘 숙지하고 있어야 한다. 

3. 사례형 

사례형의 경우 제1문부터 간략히 살핀다면, 제1문의 1에서 갑에 대한 업무상배임죄, 배임수재죄 및 각 죄수관계, 을에 대한 배임수재죄의 방조범, 야간주거침입절도, 병에 대한 장물보관죄, 정에 대한 절도죄가 중요하게 다루어져야 할 것이다. 제1문의 2에서는 정에 대한 부진정부작위에 의한 살인죄 내지 유기치사죄를 다루는데, 이것은 세월호 사건에서 깊이 있게 다룬 주제이므로 작위의무에 관한 정확한 이해를 바탕으로 해결했어야 한다. 제1문의 3에서는 스캔파일에 관하여 영장주의 및 적법절차의 원칙이 적용되는지, 문서파일의 경우 2016년 개정 형사소송법상 신설된 ‘디지털 포렌식’에 대한 정확한 이해가 바탕이 되어야 하며, 실은 ‘최순실 사건’에서 공방이 벌어지고 있으므로 시사에 관하여도 관심을 기울여야 할 것이다. 제1문의 4에서는 별건 압수의 경우에 다시 증거능력을 인정받기 위하여는 환부 후 임의제출이 되어야 한다는 점에 관하여 깊이 있게 다루어야 한다.

사례형 제2문의 경우에는 1에서 공범과 착오, 공모관계의 이탈, 실행의 착수 이후 현행범인 체포의 문제, 공문서위조죄 또는 공문서부정행사죄 등에 다루어야 한다. 2에서는 변호인으로서 무죄의 근거로서 정당방위 등 위법성조각사유를 주장하여야 한다. 3에서는 체포현장에서의 압수수색에 관하여 검토하고 사후에 영장을 청구하여야 한다. 4에서 피고인이 출석한 성명모용의 경우에는 검사는 공소장표시정정으로 공소장의 기재를 변경하면 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판하면 족하다. 만일 검사가 정정하지 않는 경우에 법원은 공소기각판결을 하여야 한다. 5에서 검사의 일부상소가 제한되는지, 항소심에서 유죄부분까지 심판이 가능한지가 문제된다. 

4. 기록형 

기록형의 경우에는, 변호인 김변호, 이변호가 객관적 입장에서 검토의견서를 작성한다는 전제가 있다. 먼저 공소장을 보고 중요 쟁점을 확인한 다음, 제1회 공판조서에서 김갑동은 기망행위나 편취범의가 없다는 점, 차용증을 작성한 적이 없다는 점, 도주의사가 없다는 점에 착안하고, 이을남은 김갑동의 사기범행에 관하여 부지, 가담 부인이므로, 이에 관하여 중점적으로 다뤄야 한다. 이후 제2회 공판기일의 피고인신문에서 투자약정서에 관한 김갑동의 인정, 이을남에 대한 부수법상 처벌불원의 의사를 정확히 파악해야 한다. 이후 재판장의 쟁점에 관하여 의견을 구하는 것인 만큼, 이후 증거서류에서 필요한 부분을 추출하여 최대한 풍성하게 작성하는 것이 형사변호인의 자세일 것이다.

5. 나가며 

한편 이번 제6회 변호사시험에는 3,306명이 출원했고 이 중 3,110명이 응시했다(응시율 94.07%)로 지난해보다는 높아졌지만, 입학정원 대비 75%라는 합격기준에 따르면 응시생의 절반이 낙방할 것이고, 이후에는 계속 낮아질 것으로 보인다. 최근 출제 경향도 그렇지만, 앞으로는 법령 및 판례를 바탕으로, 선택형보다는 기록형, 기록형보다는 사례형에 전력을 다해야 하고, 실제 변별력도 수험생이 직접 쟁점을 추출해야 하는 사례형에서 크게 발생할 것으로 보인다. 

힘든 시험에 지친 수험생 모두에게 심심한 위로의 말씀을 드린다.

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