<2017년 제6회 변호사시험 형사법 사례형 총평>

Ⅰ. 들어가며

시험이 끝난지 벌써 열흘가까이 지났습니다. 따라서 많은 수험생들께서 본인이 답안에 적시한 논점도 가물가물해지지 않았을까 싶습니다만 지난주에 이어 이번 주에는 형사법 사례형에 대하여 전체적으로 총평을 해보도록 하겠습니다.

Ⅱ. 제1문의 쟁점정리

제1문은 설문1과 설문2가 형법문제로 총 60점이 할애되었는데 기존의 기출문제 및 법전협 모의고사와 배점을 동일하게 출제하였습니다.

우선 <설문1>에서는 甲, 乙, 丙, 丁의 죄책을 묻는 형법 종합문제인데

1. 甲의 죄책과 관련해서는 A와 부풀린 금액인 5,000만 원에 조경공사계약을 체결하고 공사대금 중 1,000만 원을 리베이트로 돌려받았는바, 입주자대표회의 회장이라는 지위에 있는 甲이, 즉 타인의 재산상 사무처리자의 지위에 있는 자가 부정한 청탁을 받고 500만 원을 취득하였는바 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 해당하고, 아울러 본인인 입주자들에게 재산상 손해를 가하고 이익을 취득한 것으로도 평가가 되므로 업무상배임죄의 죄책도 부담하는데 양 죄는 상상적 경합관계에 있다고 평가됩니다.

2. 乙의 죄책과 관련하여 먼저 모든 사정을 甲으로부터 듣고 甲을 도와주기 위해 A와 甲이 다시 한 번 만날 수 있도록 자리를 주선한 행위는 이중적 신분범인 업무상 배임죄 및 진정신분범인 배임수재죄의 방조범에 해당하는데 특히 공범과 신분에 관한 형법 제33조를 정확히 설시하여야 하는 문제입니다. 판례에 따를 때 업무상 배임죄에 대해서는 형법 제33조 본문에 의하여 업무상 배임죄의 종범이 성립하나, 단서에 따라 단순배임죄의 종범으로 처벌이 되고, 배임수재죄는 제33조 본문에 따라 배임수재죄의 종범이 성립하고 그에 정한 형으로 처벌됩니다. 다음으로 丙이 甲으로부터 300만 원이라는 장물을 건네받아 보관하고 있다는 점을 알면서 그 300만 원을 훔쳐 나올 생각으로 야간에 丙의 집에 침입하였다가 오전 9시경인 주간에 현금 300만 원을 들고 나온 행위가 문제되는데 야간주거침입절도죄가 성립하기 위해서는 주거침입과 절도가 모두 야간에 이루어져야 한다는 판례를 적시한 후 사안은 결국 야간주거침입절도죄가 아닌, 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합에 해당하며 아울러 장물취득죄의 성부가 장물죄의 본질과 관련하여 논의가 되어야 하는데 추구권설에 의하면 장물취득죄가 절도죄와 상상적 경합에 해당하지만 유지설에 따르면 장물취득죄는 따로 성립하지 않는다는 점을 적시하여야 합니다. 물론 판례는 이와 유사한 사례에서 절도죄만 인정하였음도 적시하셔야 합니다.

3. 丙의 죄책과 관련해서는 돈의 출처를 잘 알면서 甲으로부터 300만 원의 보관을 의뢰받고 건네받은 행위가 장물보관죄와 관련하여 문제되는데 특히 장물죄의 객체와 관련하여 甲이 재산범죄인 배임수재죄로 인하여 영득한 재물이라는 점, 은행에 예금하였다가 300만 원을 인출하였다는 점에서 물리적 동일성은 상실하였지만 환전통화의 경우에는 가치적 동일성이 중요하므로 장물성이 유지된다는 판례를 쓴 후 장물보관죄가 성립됨을 논의하여야 합니다.

4. 술집사장 丁의 죄책과 관련해서는 甲의 주머니에서 현금 200만 원을 발견하고 술값으로 100만 원을 꺼내간 행위가 절도죄에 해당하는지가 문제되는데 구성요건해당성과 관련하여서는 불법영득의사가, 위법성과 관련하여서는 정당행위 등을 논점으로 삼을 수 있겠는데 결론적으로 불법영득의사가 인정되고 정당행위의 요건을 충족하지 못한 것으로 절도죄의 죄책을 부담한다고 보는 것이 타당하다.

<설문2>에서 丁의 죄책은 甲이 죽어도 어쩔 수 없다고 생각했던 경우에는 살인의 미필적 고의가 있는 경우로서 부작위에 의한 살인죄의 성부가, 甲의 죽음을 단지 예견할 수 있었던 경우에는 유기죄에 대한 고의가 있는 경우로서 부작위에 의한 유기치사죄의 성부가 문제되는데 양 죄는 부진정 부작위범으로서 ① 구성요건적 상황, ② 요구되는 행위의 부작위, ③ 개별적 행위가능성 그리고 ④ 보증인 지위 및 ⑤ 행위정형의 동가치성의 요건 중 특히 보증인 지위가 존재하는지와 관련하여 문제가 된다. 이는 대판 2011.11.24. 2011도12302의 소위 ‘주점사례’와 관련하여 계약상 부조의무를 정확히 적시하여 위의 죄의 성립을 인정하면 되는 문제입니다.

<설문3>부터는 형사소송법과 관련된 문제로서 (1)문제는 조경공사 계약서를 스캔하여 컴퓨터에 저장하였으므로 먼저 이는 원본이 아닌 사본에 해당하므로 사본의 증거능력이 인정되기 위한 요건을 간략히 설시하시고, 甲의 참여 하에 그의 컴퓨터를 수색하였는바 압수․수색과 참여자와 관련되어 별다른 위법사유가 없어 위법수집증거가 아니라는 점을 밝히면 됩니다. 최근의 종근당 판례나 예전의 전교조 관련판례를 조금이라도 적시하시면 좋은 점수를 받게 될 것입니다. 다음으로 (2)문제는 甲이 피고인 진술서에 해당하는 위 문서파일을 작성한 사실이 없다고 하여 성립의 진정을 부정하고 있으므로 어떠한 요건 하에 전문증거에 해당하는 문서파일의 증거능력이 인정되는지를 묻고 있다. 이는 2016년 신설된 형사소송법 제313조 제2항의 ‘디지털 증거의 증거능력’과 관련하여 조문을 적시하고 이를 포섭하면 되는 비교적 간단한 문제였습니다. 더불어 이는 2016년 제3회 법전협 모의고사에서도 출제되었던 문제와 유사한 문제였습니다.

<설문4>는 대판 2016.03.10. 2013도11233 사안을 사례화한 것으로 검사 S가 영장을 집행 중 甲이 ○○아파트의 공금으로 중고자동차 구입한 사실을 추정케 하는 입출금 전표를 우연히 발견하고 이를 압수하였는바 먼저 해당사건과의 관련성이 없어 ‘원칙적으로는 유죄의 증거로 사용할 수 없다’. 그러나 ‘수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야’ 그 증거능력을 인정할 수 있다는 점을 설시하면 되는 문제였습니다.

Ⅲ. 제2문의 쟁점정리

제2문은 설문1과 설문2가 형법 문제로 제1문과 동일하게 60점이 배점되었는데 역대의 기출문제나 법전협 모의고사에 비하여 형법이 10점 정도가 더 배정된 것으로 평가됩니다.

<설문1>에서는 甲, 乙, 丙의 죄책을 묻고 있는데 사실관계별로 이들의 죄책을 논하는 것이 합리적인 답안작성방법이라고 생각됩니다.

(1)의 사실관계에서 甲, 乙, 丙이 공모한 범죄가 절도인지 강도인지가 명백하지 않지만 전자충격기까지 구하여 사람들로부터 금원을 빼앗기로 한 것은 강도를 공모한 것으로 봄이 타당하겠다. 따라서 丙이 전자충격기를 구해준 후 범행에서 이탈한 것은 공범인 甲과 乙이 강도의 실행에 착수하기 전에 이탈한 것이 되므로 공모관계의 이탈에 해당하는데 丙은 주모자에 해당하므로 판례에 따를 때 甲과 乙에게 미친 기능적 행위지배를 단절시키지 아니한 채 단순히 이탈의 의사표시만으로는 공모관계의 이탈이 인정될 수 없어 甲과 乙이 행한 범행에 대하여 공모공동정범의 죄책을 부담한다는 점을 밝히면 됩니다. 다만, 공범관계에 있는 甲과 乙은 강도의 실행에 착수하지도 않았으므로 (1)의 사실관계에서는 甲, 乙, 丙 모두 강도예비의 죄책만을 부담하게 된다.

(2)의 사실관계에서 甲, 乙은 강도가 아닌 절도를 행하기로 계획을 변경하고 A 소유의 자동차를 범행대상으로 삼아 甲이 자동차의 손잡이를 잡아당겨 보았는바 판례에 따를 때 절도죄의 실행에 착수한 것임을 밝히고, 그 사이 乙이 그 옆에서 망을 보았는바 역시 판례에 따를 때 이는 시간적․장소적 협동에 의한 실행행위의 분담에 해당하므로 합동범의 특수절도의 구성요건에 해당하는데 미수에 그쳤으므로 형법 제331조 제2항 후단의 특수절도의 미수임을 밝히면 됩니다. 다음으로 丙의 죄책인데 丙은 강도를 공모하였지만 甲과 乙이 특수절도에 그쳤는바 공범과 착오의 문제를 논한 후 甲과 乙의 절도는 애초에 丙과 함께 공모하였던 강도의 부분범죄에 해당하므로 특수절도까지는 공모공동정범의 죄책을 부담한다고 밝히면 됩니다. 그런데 丙은 결국 합동범의 공동정범에 해당하게 되므로 합동범의 외부참가자인 丙에게 합동범의 공동정범이 성립될 수 있는지를 소위 ‘삐끼주점’ 판례를 언급하시면서 긍정하는 쪽으로 결론을 내리시면 됩니다. 또한 설문 (1)의 강도예비죄와는 전혀 별개의 행위로 이루어진 범죄이므로 실체적 경합관계에 있다고 봄이 타당하겠습니다.

사실관계 (3)에서는 乙의 죄책만이 문제되는데 키가 꽂힌 채 주차되어 있던 丁 소유의 오토바이를 타고 간 후 버릴 생각으로 올라타 시동을 걸기까지 하였는바 불법영득의사가 인정되어 자동차 등 불법사용죄가 아닌 절도죄에 해당하지만 미수에 그쳤음을 밝히면 족한 문제입니다.

사실관계 (4)에서는 경찰관 P의 신분증 제시 요구에 얼마 전 길에서 주운 B의 주민등록증을 자신의 신분증인 것처럼 제시한 행위는 공문서부정행사죄가 성립되고, 이후에 자신이 소지하고 있던 전자충격기로 P에게 충격을 가하여 기절시킨 후 도주한 행위는 특수공무방해치상죄와 2016년에 신설된 형법 제258조의2 특수상해죄의 성부가 문제되는데 먼저 전자충격기가 ‘위험한 물건’에 해당하는지를 검토하여야 하는데 이에 관련된 판례의 기준을 설시한 후 이를 양죄의 성립을 긍정하면 됩니다. 또한 양 죄는 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 관계에 대한 문제인바 이와 관련하여 종래 특수공무방해치상죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상의 ‘흉기 휴대 등 상해’에 관한 판례의 태도를 언급한 후 특수공무방해치상죄와 형법상의 특수상해죄의 법정형을 비교하여 전자만 성립한다는 점을 적시하시면 됩니다.

<설문2>에서는 丁의 변호인으로서 丁에게 폭행치상죄가 성립하지 않음을 주장할 수 있는 근거로 폭행치상죄의 구성요건해당성은 긍정하면서 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각됨과 아울러 현행범 체포행위로서 법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있음도 같이 주장하면 되는 문제였습니다.

<설문3>에서는 경찰관 P가 乙의 휴대전화를 압수한 조치의 적법성을 묻는 문제인데 절도 피해자 丁으로부터 신고를 받고 출동한 P가 乙을 인계받아 경찰차에 태운 후 신분확인 중 乙이 도주한 상황이므로 이는 체포현장에서의 압수에 해당합니다. 따라서 형사소송법 제216조 제1항 제2호 및 제217조 제2항의 요건을 충족하였는지를 살펴보면 되는 문제입니다. 특히 제216조 제1항 제2호의 ‘체포현장’의 의미와 관련하여 이에 관한 어떠한 견해에 따르더라도 문제가 없다는 점을 밝히고, 제217조 제2항과 관련해서는 P가 사후에 압수영장을 발부받았다면 적법한 압수로 그 증거능력이 있음을 서술하면 됩니다.

<설문4>는 성명모용소송과 관련된 문제로 먼저 피고인 특정과 관련 실질적 표시설에 따라 피고인은 乙이라는 점을 밝힌 후, 공소제기의 효력과 재판의 효력은 실질적 피고인인 乙에게 미치게 되어 검사는 공소장에 피고인으로 표시된 B를 乙로 변경하는 절차가 필요한데 이는 공소장변경 절차가 아닌 공소장표시정정의 절차를 밟아야 되므로 법원의 허가가 필요 없다는 판례를 설시하시면 됩니다. 만약 검사가 공소장표시정정 절차를 밟지 않는 경우 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소제기의 절차가 형사소송법 제254조에 위반하였음을 이유로 공소기각판결을 하여야 한다는 점을 적시하면 됩니다.

<설문5>는 일부상소에 관한 문제로 甲의 범죄 중 (1) 관련 강도예비죄와 (2) 관련 특수절도죄의 미수는 실체적 경합에 해당하므로 일부상소의 가부와 관련하여 재판의 내용이 가분이고 독립된 재판이 가능하므로 일부상소가 허용된다는 점을 우선 밝히고, 항소심의 심판범위와 관련하여 甲은 항소하지 않고 검사만이 무죄가 선고된 (1) 부분에 대하여 항소하였는바 (2) 관련 특수절도죄는 피고인 甲과 검사 아무도 항소하지 않았으므로 (2) 관련 부분은 분리 확정되어 결국 항소심은 (1) 부분만 심판의 대상으로 삼을 수 있게 된다고 적시하면 되는 문제입니다.

Ⅳ. 전체 사례형 총평

올해 2017년 제6회 변호사시험 형사법 사례형 문제는 기존의 기출문제와 유사한 난이도의 문제였고 특별히 불의타라고 할 수 있는 문제는 출제되지 않았다고 평가할 수 있겠습니다.

다만, 예년과 달리 제1문의 형법 주요쟁점은 사실관계에 딱 들어맞는 판례가 없었다는 점과 배임죄와 횡령죄 중 어떤 범죄로 구성하여야 할 것인가에 대하여 확신을 세우기가 만만치 않아 약간의 어려움이 있었으리라 생각이 듭니다. 또한 제2문에서도 사실관계 (1)과 (2)를 어떻게 연결하여 甲, 乙, 丙의 죄책을 서술하여야 할지 평소에 다루어보지 않았을 문제라고 평가되지만 많은 어려움은 없었을 것이라 생각이 듭니다.

그 외의 형사소송법 문제들 역시 자주 언급이 되었고 어느 정도 출제가 예상되었던 문제들이라 시간 안배만 잘 하셨다면 크게 무리 없이 해결할 수 있었으리라 생각됩니다.

아무쪼록 1주일 가까이 힘들게 시험을 치르시느라 고생하신 수험생 여러분께 정말 고생하셨다는 말씀으로 끝을 맺도록 하겠습니다.